Idée générale : les régimes des travaux publics et des ouvrages publics sont des régimes de droit public, car il faut concilier des impératifs parfois contradictoires : faciliter et protéger la construction des ouvrages, même si ça gêne des administrés ; cependant, il faut aussi indemniser les administrés qui pourraient être gênés.. Objectif : faire en sorte que la satisfaction de l'intérêt général qui commande la construction des travaux publics et l'existence des ouvrages publics ne soit pas excessivement attentatoire aux libertés fondamentales (et notamment au droit de propriété) ainsi qu'à l'intégrité des individus.
Il existe différentes manières de réaliser des travaux publics et des ouvrages publics. Il y a des modes traditionnels et des modes qui sont beaucoup plus récents (21ème siècle).
Les modes traditionnels sont la régie et les contrats de la commande publique. Longtemps, l'administration a réalisé les travaux publics en régie, c’est-à-dire qu'elle utilisait ses propres moyens techniques et humains (= ses agents) pour réaliser les travaux. Aujourd’hui, c'est de plus en plus rare : l'administration a externalisé ses services techniques.
Quand les travaux sont réalisés en régie, c'est le juge administratif qui est compétent.
L'externalisation peut prendre 2 formes : 1- le marché public ; 2- la concession.
Définition de la concession de travaux :
Un contrat de concession de travaux est un contrat conclu par écrit par lequel “une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix”, sachant que “la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable”.
Un point qui fait le lien entre le droit des concessions de travaux et le droit domanial : la question des biens de retour.
Conseil d’État, 2012, Commune de Douai : Définit les biens de retour. Le Conseil d’État juge que les biens nécessaires au fonctionnement d'un service public délégué ou concédé appartiennent, "dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition par le concessionnaire, à la personne publique concédante".
si le concessionnaire veut les hypothéquer pour garantir un prêt financier dont il a besoin pour financer la réalisation du contrat de concession, il devra obtenir de l'administration qu'elle lui concède un titre constitutif de droit réel.
Pour information, la CEDH a jugé que la définition du bien de retour n'est pas incompatible avec l'article 1 du 1er protocole additionnel à la Convention EDH. La question se pose parce que le concessionnaire qui achète et qui construit les biens n'en est pas propriétaire et doit les remettre gratuitement à l'administration à la fin de la concession.
Avant la jurisprudence Commune de Douai, les biens de retour existaient, mais il y avait des doutes sur le caractère d'ordre public de la définition du bien de retour. Depuis cette jurisprudence, dès lors qu'un bien répond aux critères d'un bien de retour, c'est un bien de retour : le contrat de ne peut pas en disposer autrement. Problème : cette jurisprudence s'applique rétroactivement → cette jurisprudence a eu un effet expropriatif de manière rétroactive.
Pour aller plus loin : si un concessionnaire apporte à l'exécution du service public qui lui a été concédé un bien qui a été acheté avant la signature du contrat (dont il était pleinement propriétaire), ce bien cesse d'être sa propriété. Avant 2011, ça ne se passait pas comme ça ! → Expropriation rétroactive, mais la CEDH a considéré qu'il n'y a pas d'expropriation. [voir dernier numéro AJDA]
Les marchés publics de travaux sont des marchés ayant pour objet la réalisation de travaux satisfaisant les besoins de l'administration. Pour que le marché public soit caractérisé, ces travaux doivent se faire sous le contrôle de l'administration, qui doit exercer une influence déterminante sur la nature des travaux ou sur leur conception.
Ils sont conclus à l'issue d'une procédure de publicité et de mise en concurrence. Il y a un contentieux administratif de la passation : les candidats évincés peuvent faire un référé précontractuel ou, à défaut, un référé contractuel → procédures rapides.
L'exécution du marché est régi par le cahier des clauses administratives générales portant sur les travaux (CCAG travaux) datant du 30 mars 2021. Les CCAG sont des annexes aux contrats qui portent sur les modalités juridiques de l'exécution de ces contrats.